La compliance post delictum nel ‘sistema’ 231 a partire dal caso Albemarle Corporation

di  Megi Trashaj,  Dottoranda  in  Diritto penale;  Avvocato

 

 

 

Il 28 settembre 2023 la statunitense Albemarle Corporation, azienda produttrice di prodotti chimici, ha siglato un Pre-trial Diversion Agreement (PDA) con lo U.S. Department of Justice (DOJ).

 

Come abbiamo già avuto modo di notare, negli Stati Uniti quello dei PDA è lo strumento privilegiato per il contrasto al corporate crime. Essi si distinguono in due tipologie: Non-Prosecution agreements (NPA) e Deferred Prosecution Agreements (DPA).

Nel caso di specie è stato siglato un NPA, strumento con il quale il prosecutor accetta di non sporgere accuse formali contro la società indagata, a fronte di comportamenti virtuosi della corporation che, attraverso il suo impegno, ottiene una fuoriuscita negoziale dal processo penale.

 

In letteratura è stato osservato come nell’ambito dei PDA statunitensi assume particolare significato la riparazione (e la conseguente corporate monitorship) che valorizza la buona condotta organizzativa tenuta dall’ente a seguito del reato verificatosi, sistema che peraltro ha ispirato gli interventi legislativi di Regno Unito (Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007, Bribery Act 2010) e Francia (Loi Sapin II 2016 che introduce l’istituto della Convention judiciaire d’intérêt public CJIP) volti anch’ essi a valorizzare la compliance aziendale come elemento che consente il rientro post delictum nella legalità.

 

Guardando al sistema italiano, anche il d.lgs. 231/2001 attribuisce, seppur in termini differenti, una funzione riparativa alla compliance facendo quindi in modo che essa esca dallo spazio tradizionalmente riservatole, quale criterio per l’ascrizione dell’illecito all’ente collettivo, per assumere una dimensione che potremmo definire più utile perché in grado di incentivare l’ente verso la virtuosa organizzazione del business. In tal senso si pensi ai criteri di commisurazione delle sanzioni pecuniarie (art. 11 d.lgs. 231/2001), ai casi di riduzione della stessa (art. 12 d.lgs. 231/2001) e alle modalità per ‘evitare’ le sanzioni interdittive (art. 17 d.lgs. 231/2001).

Più in generale, il recente caso relativo alla Albemarle Corporation permette di passare in rassegna una serie di concrete innovazioni introdotte dalla corporation e valorizzate negli Stati Uniti in termini di compliance riparativa, quand’anche, come vedremo, nel sistema italiano lo strumento del patteggiamento (l’unico paragonabile agli agreements di cui sopra) assegna ancora rilievo piuttosto limitato a questo tipo di comportamenti, nonostante sia stata segnalata, in prospettiva futura, l’esigenza di un’innovazione normativa sul punto.

 

1. I fatti oggetto di indagine e il contenuto del Non-Prosecution Agreement

L’accordo interviene a seguito dell’avvio di indagini, da parte del DOJ e della Securities and Exchange Commission (SEC), circa plurime violazioni del Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ad opera della Albemarle, consistenti nell’aver pagato tangenti a funzionari di Paesi stranieri in cui svolgeva il proprio business.

 

I fatti oggetto di indagine, posti alla base del Non-prosecution agreement, risalgono ad un lungo arco temporale che va dal 2009 al 2017, anni in cui alcuni agenti di vendita e dipendenti della società, per sviluppare il business dell’impresa, avrebbero effettuato pagamenti a favore di funzionari in Vietnam, Indonesia e India, così garantendo alla Albemarle profitti illeciti per circa 98,5 milioni di dollari.

 

Guardando al contenuto dell’accordo, il DOJ e la Albemarle hanno convenuto il pagamento ad opera di quest’ultima – per i fatti di corruzione sopra sinteticamente esposti – di una sanzione pari a circa 98,2 milioni di dollari, oltre alla confisca di 98,5 milioni di dollari (a queste cifre si aggiungono poi altri importi che la corporation pagherà per effetto di una parallela indagine della SEC).

 

Nell’accordo siglato, inoltre, è previsto che la compagnia, continui a collaborare con il Dipartimento di Giustizia per le indagini relative ai fatti oggetto di contestazione e prosegua l’attività di miglioramento del proprio compliance program fornendo rapporti alle autorità – per un periodo di tre anni – in merito all’implementazione e all’attuazione delle misure di compliance.

 

2. La cooperazione della società nonostante una disclosure «non ragionevolmente tempestiva»

Dal punto di vista dell’accertamento delle responsabilità in capo alla corporation, il DOJ evidenzia che il Non-Prosecution agreement è giustificato, tra gli altri elementi, con il fatto che la Albemarle – nonostante abbia volontariamente segnalato al Dipartimento i fatti illeciti sopra esposti – ha comunque operato una disclosure «not reasonably prompt» (cioè «non ragionevolmente tempestiva»).

Il concetto di disclosure ‘tardiva’ è espresso dalla Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy (§ 5 «The company discloses the conduct to the Criminal Division within a reasonably prompt time after becoming aware of the misconduct…») e dalle U.S. Sentencing Guidelines (§ 8C2.5.g.1 «If the organization (A) prior to an imminent threat of disclosure or government investigation; and (B) within a reasonably prompt time after becoming aware of the offense, reported the offense to appropriate governmental authorities…»).

 

D’altro canto, evidenzia il DOJ, però, la Albemarle ha anche cooperato (in conformità con quanto stabilito dal § 8C2.5.g.2 delle U.S. Sentencing Guidelines) con le indagini delle autorità segnalando tutti i fatti significativi dei quali era venuta a conoscenza e fornendo informazioni sulle persone fisiche coinvolte nell’attività di corruzione.

Ai fini della cooperazione vengono, in particolare, valorizzate le seguenti condotte tenute della società che ha:

• segnalato volontariamente la condotta illecita prima dell’intervento del DOJ;
• fornito tempestivamente le informazioni provenienti dall’indagine che era stata condotta all’interno dell’azienda, fattore che ha consentito al Dipartimento di Giustizia di ottenere elementi da includere nella propria investigazione;
• effettuato comunicazioni periodiche e dettagliate alle autorità;
• trasmesso informazioni precedentemente ignote al DOJ;
• risposto tempestivamente alle richieste provenienti dagli investigatori;
• posto i dipendenti che operavano all’estero nella possibilità di essere sottoposti a interviews negli Stati Uniti;
• raccolto e prodotto al Dipartimento una mole consistente di documenti, quand’anche essi si trovassero all’estero, e ha proceduto alla traduzione degli stessi (senza che sorgessero questioni relative alle norme dei Paesi esteri in materia di tutela della privacy).

 

3. Gli elementi di compliance riparativa valorizzati nel caso Albemarle

Nell’ambito del Non-Prosecution agreement la società ha beneficiato – grazie alle misure correttive poste in essere – di una riduzione del 45% rispetto al limite minimo della pena prevista dalle U.S. Sentencing Guidelines.

Sotto questo aspetto gli elementi concreti valorizzati sono stati molteplici.

 

In primo luogo, si è evidenziato che – a seguito delle indagini interne e prima dell’avvio delle investigazioni del DOJ – la società ha avviato misure correttive in relazione ai reati di corruzione constatati.

 

Sul piano disciplinare, sono stati sanzionati coloro che hanno preso parte alle attività illecite: un dipendente è stato licenziato, a sedici lavoratori sono state applicate decurtazioni economiche sullo stipendio.

 

La Albemarle ha poi mostrato di aver rafforzato il proprio compliance program in materia di anti-corruzione.

In particolare, la società ha dato dimostrazione di aver eseguito investimenti su risorse utili a garantire il rispetto delle norme in materia di anticorruzione e, più in concreto, ha ampliato la propria funzione di compliance assumendo personale esperto e qualificato.

In secondo luogo, l’ente ha implementato la cura della propria corporate culture adottando misure affinché i valori etici, sostenuti dall’azienda, potessero essere conosciuti e assimilati a tutti i livelli della struttura organizzativa.

 

La società, per ridurre il rischio di corruzione, ha modificato il proprio modello di business implementando una strategia di go-to-market che ha portato all’eliminazione (per tutti i comparti) dell’impiego di agenti di vendita-intermediari, passando in questo modo ad un modello di business ispirato alla vendita diretta.

 

Dal punto di vista della formazione, la corporation ha provveduto a fornire un approfondito training in materia anticorruzione al proprio team di vendita. Si è inoltre impegnata ad offrire, in modo periodico, un’adeguata e specifica preparazione a tutti i livelli aziendali coinvolti con il corruption risk nonché a discutere, se necessario, degli eventuali compliance incidents che dovessero manifestarsi.

 

Non solo, essa ha anche ripensato le modalità di erogazione dei compensi e degli incentivi ai propri collaboratori e dipendenti in modo che gli emolumenti non siano più correlati agli importi degli affari conclusi.

 

L’ente ha poi dato prova di aver impiegato, ai fini della compliance, anche le più innovative forme di analisi dei dati (data analytics) per monitorare e misurare l’efficacia del programma di conformità.

 

In ultimo, la compagnia, quasi immediatamente dopo la scoperta degli illeciti, si è impegnata in test, monitoraggi e miglioramenti continui di tutti gli aspetti del proprio compliance program.

 

La conclusione del Non-Prosecution agreement nel caso Albemarle testimonia, secondo, il DOJ «i reali benefici che gli enti possono ricevere se denunciano, collaborano in modo effettivo e rimediano esaustivamente» agli illeciti commessi al loro interno (Acting Assistant Attorney General Nicole M. Argentieri).

 

4. La Compliance riparativa nel contesto italiano, dal patteggiamento alla discrezionalità del ‘sistema’ 231

Per quanto riguarda la situazione italiana, l’unico strumento comparabile al NPA è l’applicazione della pena su richiesta delle parti (artt. 444 c.p.p. e 63 d.lgs. 231/2001). Strumento, quello del patteggiamento, sempre più utilizzato dagli enti nella prassi per ottenere la fuoriuscita dal procedimento penale, peraltro senza la necessità di un’ammissione di responsabilità.

 

Il patteggiamento, come anticipato, nel sistema italiano, ad eccezione di alcuni casi (si pensi alle novelle in materia di corruzione o reati tributari, l. 69/2015 e d.lgs. n. 68/2015) non attribuisce valore incisivo alle condotte virtuose post delictum. Gli sconti di pena derivanti dall’accesso a questo procedimento speciale, infatti, derivano dall’aver contribuito all’alleggerimento del carico giudiziario, non dall’aver tenuto un certo tipo di condotta.

 

Per quanto riguarda più da vicino le disposizioni dettate per l’ente, l’art. 63 del d.lgs. 231/2001 non fa riferimento alle condotte riparatorie e stabilisce, come condizioni di ‘accesso’ al patteggiamento, che il giudizio nei confronti della persona fisica che ha realizzato il reato presupposto sia definibile ex art. 444 c.p.p., o che per l’illecito dell’ente sia prevista la sola sanzione pecuniaria.

 

Se invece il giudice valuta di applicare una sanzione interdittiva in via definitiva (art. 16, impresa criminale o impresa recidiva che abbia tratto dall’illecito un profitto di rilevante entità) il patteggiamento non potrà essere utilizzato (art. 63, comma 3, d.lgs. 231/2001).

 

Qualora in astratto per l’illecito sia applicabile una sanzione interdittiva, ma in concreto debba applicarsi la sola sanzione pecuniaria, perché non ricorrono i presupposti dell’art. 13 d.lgs. 231/2001 (profitto di rilevante entità e reato commesso da apicali ovvero da subordinati in presenza di gravi carenze organizzative; reiterazione degli illeciti) o perché l’ente ha realizzato le condotte riparatorie dell’art. 17 d.lgs. 231/2001, il patteggiamento potrà invece trovare applicazione (Cass. pen., sez. VI, sentenza 30 marzo 2018, n. 14736).

 

Ne deriva che nel ‘sistema 231’ il ricorso al patteggiamento può essere, per gli illeciti più gravi (cioè quelli puniti anche con una sanzione interdittiva), subordinato in concreto alla realizzazione delle seguenti condotte riparatorie: risarcimento integrale del danno, eliminazione delle conseguenze del reato (o l’essersi adoperati in tal senso), eliminazione delle carenze organizzative, attuazione di MOG idonei alla prevenzione, messa a disposizione del profitto (art. 17 d.lgs. 231/2001).

Per gli illeciti puniti con la sola sanzione pecuniaria (in astratto o in concreto), invece, nessuno degli sforzi valorizzati dal DOJ nel caso Albemarle (nuove procedure aziendali per certe operazioni, innovazioni del sistema paghe, diffusione di codici etici…), può essere posto come ostacolo al patteggiamento.

 

Proprio con l’obiettivo di accentuare l’intuizione che sta alla base tanto del d.lgs. 231/2001 quanto del sistema di responsabilità da reato degli enti in molteplici ordinamenti – quella del carrot and stick approach – in letteratura si è proposto, in prospettiva (de lege ferenda), non solo la razionalizzazione del dato normativo con riferimento agli illeciti sanzionati anche con le temute interdittive ma anche, e più in generale, di subordinare, seguendo il modello USA, il patteggiamento per l’ente alla realizzazione di condotte riparatorie, qualsiasi sia l’illecito contestato.

 

D’altra parte, però, gli ampi spazi di discrezionalità, desunti da un’invalsa interpretazione del d.lgs. 231/2001, lasciati dal Decreto alla magistratura inquirente – in primis con riferimento all’esercizio dell’azione a carico degli enti ma anche con l’archiviazione non soggetta a controllo giudiziale – hanno visto di recente svilupparsi una prassi volta a valorizzare, al di fuori dello strumento del patteggiamento, le condotte riparatorie  poste in essere dalla società dopo la commissione dell’illecito, come avvenuto nell’ambito del noto caso DHL per il quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano ha emesso decreto di archiviazione anche alla luce delle condotte riparative adottate dalla società.

 

Gli eventuali sviluppi legislativi o quelli della prassi mostreranno se il ‘momento riparativo’ nel ‘sistema’ 231 resterà un tema più vicino alla discrezionalità delle Procure o se invece – come in parte avvenuto con riferimento alla disciplina delle persone fisiche per i reati di corruzione (art. 444, co. 1 ter, c.p.p.) e per quelli fiscali (art. 13 bis d.lgs. 74/2000) – si andrà verso una trasformazione del patteggiamento da strumento meramente deflattivo a mezzo per la promozione di una compliance post delictum.

 

Per leggere il testo integrale del NPA nel caso Albemarle Corporation clicca qui.

 

Al tema della Compliance riparativa è stato dedicato un convegno tenutosi in Università Cattolica il 27 gennaio 2023, per leggere la sintesi clicca qui.

 

Per l’analisi della sentenza della Suprema Corte, n. 38025 del 7 ottobre 2022, in materia di modelli organizzativi adottati post delictum e di condotte riparatorie poste in essere dalla società ai fini della riduzione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b), d.lgs. 231/2001, clicca qui.