ESG Movement: The Business Lawyer pubblica un numero monografico sul tema
di Claudia Cantisani, Assegnista di ricerca in Diritto penale
- Introduzione
Il fascicolo in commento (The Business Lawyer, Vol. 77, Issue 3) raccoglie i contributi alla conferenza “The ESG Movement: Law, Economics and Values“, svoltasi nel mese di ottobre 2021 e co-sponsorizzata dal Program on Organizations, Business and Markets del Classical Liberal Institute della New York University Law School e dalla Business Law Section dell’American Bar Association.
Il titolo della raccolta, relativo al movimento Environmental Social and Governance (ESG) segnala l’attenzione rivolta ad un fenomeno estremamente complesso, giacché capace di spaziare dall’ambito giuridico a quelli economico, sociale e morale.
Con l’espressione in parola si fa infatti riferimento ad un approccio diretto a valutare e misurare il grado di adesione dell’impresa ad obiettivi ambientali e sociali – tra i quali, in particolare, diversity e inclusione – ulteriori a quelli di massimizzazione dei profitti.
A fare da retroterra ideologico al movimento ESG, inoltre, è il tema, più vasto, della sostenibilità, sempre più al centro dei prioritari obiettivi dell’attuale agenda europea, nonché, e ancor più a monte, degli attuali indirizzi politici internazionali.
Il convegno da cui sono tratti i contributi ha rappresentato un importante momento di riflessione, e l’analisi degli scritti fornisce un prezioso strumento di formazione a chi si occupa di ESG, in quanto il tema viene inquadrato da diverse prospettive e con approcci eterogenei.
Gli argomenti spaziano da nuove proposte relative alla gestione delle attività aziendali nell’interesse dell’impresa – da collocare nel più ampio dibattito sull’opportunità di privilegiare lo stakeholder model o, piuttosto, lo shareholder value – alla creazione delle obbligazioni legate alla sostenibilità (sustainability-linked bonds – SLB), nonché, più in generale, ad iniziative per una governance rispettosa di obblighi di tutela in materia ambientale e sociale, per lo più radicati in pratiche di trasparenza. Infine, ci si domanda se i criteri per l’attuazione delle pratiche ESG, anche ove stabiliti in via spontanea e non vincolante, possano fungere da premesse per stabilire la responsabilità dei vertici d’impresa per inosservanza dei doveri di lealtà, buona fede e correttezza.
Pretermettendo in questa sede la trattazione degli argomenti più di settore, ci concentriamo in particolare su due temi che, oltre a ricorrere sottotraccia nei contributi del fascicolo, ci sembrano cruciali nell’analizzare la struttura della ESG d’impresa: facciamo riferimento, da un lato, alla trasparenza come pratica aziendale legata agli obblighi di disclosure; dall’altro, al legame tra gli obblighi di ESG e il cd. caremark claim, ovvero l’addebito, a carico dei vertici dell’impresa, per omessa adozione di programmi di compliance effettivi. In particolare, si riflette, nell’odierno dibattito in materia, sull’opportunità di utilizzare le pratiche di ESG aziendale come riferimento per valutare la potenziale responsabilità dei direttori per violazione degli obblighi di supervisione e vigilanza sulla loro corretta implementazione.
- Il caremark claim per inosservanza delle pratiche di ESG
Partendo da questo secondo tema – per la trattazione del quale si segnala il contributo di S. M. Bainbridge in particolare – si è posto nel dibattito statunitense il problema di capire se debba il consiglio di amministrazione considerarsi responsabile non solo per non aver garantito ed implementato adeguati strumenti di monitoraggio e di reporting per assicurare la conformità ai requisiti legali relativi alla ESG, ma anche ove abbia mancato di monitorare i rischi ESG in aree in cui la compliance aziendale è volontaria e rimessa all’autoregolazione sulla base di scelte interne di carattere discrezionale.
La questione centrale è cioè stabilire se l’affermazione di una responsabilità per inadempimento degli obblighi volontari di supervisione sulle questioni ESG possa davvero ritenersi condivisibile.
I cd. caremark claims – le azioni, cioè, dirette a censurare la violazione di un dovere fiduciario e di lealtà da parte delle cariche apicali societarie per non aver adempiuto agli obblighi di buona fede e correttezza nell’implementazione e supervisione delle operazioni aziendali – rappresentano lo strumento attraverso il quale imputare ai vertici le condotte lesive in tema di compliance. Queste azioni sono tuttavia molto difficili da perseguire, in quanto impongono a carico dell’agente l’onere di provare la mala fede del board dell’impresa.
Il tema è stato oggetto di un’importante sentenza, resa dalla Supreme Court of the State of Delaware. Marchand v. Barnhill (“Blue Bell”) (June 18, 2019), ove si è affermato che per stabilire la responsabilità dei membri del consiglio di amministrazione per violazione dell’obbligo di buona fede, occorre accertare un “duraturo o sistematico inadempimento degli obblighi di vigilanza” (“sustained or systematic failure of the board to exercise oversight”). Nella specie gli inadempimenti societari erano consistiti nel non aver predisposto protocolli sulla sicurezza alimentare e nel non aver adeguatamente comunicato con il management, incaricato di riferire regolarmente sui profili di rischio e sulle misure per una loro gestione.
In dottrina si è fatto tuttavia notare che, sebbene l’imputazione della responsabilità per inadempimento degli obblighi di vigilanza possa dirsi fondata e meritare accoglimento nei casi in cui la ESG sia formalmente disciplinata da leggi o da (altre) fonti normative (“statutes and rules”), non altrettanto può dirsi nei settori in cui la ESG è rimessa alla voluntary guidance o ad altri parametri non vincolanti, giacché ciò implicherebbe un’incisiva intromissione nelle politiche aziendali rimesse alla discrezionalità del consiglio di amministrazione. Affermare la responsabilità dei vertici in assenza di premesse vincolanti si traduce in una forma di coercizione che nega in radice la primazia del ruolo direttivo proprio in quei settori in cui la politica d’impresa è, almeno in teoria, libera di – e non tenuta ad – aderire alle linee guida aziendali.
Le conseguenze di una simile tendenza possono essere facilmente intuite: per evitare d’incorrere in responsabilità le società potrebbero decidere di affidarsi ad organi di vigilanza esterni ai quali demandare il potere di vagliare le politiche d’impresa.
In pratica, l’estensione del caremark alle questioni ESG subordinerebbe il punto di vista del consiglio di amministrazione su quanto misurare e gestire i fattori ESG alle opinioni di standard setters o consulenti esterni, in quanto seguire le best practices definite da organismi esperti rappresenterebbe per l’impresa l’unico mezzo di autodifesa. Questa prospettiva non sembra tuttavia incontrare particolare favore tra gli studiosi.
Il dibattito sulla necessità di adottare misure vincolanti per l’attuazione dell’ESG non si arresta tuttavia solo ai suddetti profili. Esso si estende, infatti, anche alle strategie a tutela della trasparenza. A questo tema dedichiamo adesso, come anticipato, qualche ulteriore battuta.
- Obblighi di trasparenza e mandatory disclosure: una strada utile e necessaria?
Ci si chiede in letteratura – nella specie, si rinvia, tra i contributi del fascicolo, a quello di S. C. Oranburg e, per quanto attiene più specificamente alla Human Capital Disclosure, a quello di G. H. Shill – se ai fini di un’effettiva implementazione della ESG e delle pratiche relative alla CSR (Corporate Social Responsibility) siano preferibili obblighi informativi vincolanti (cd. mandatory disclosure) per la pubblicazione di dati relativi alle politiche aziendali. Il dibattito è ad oggi molto acceso, soprattutto negli Stati Uniti che sul tema hanno attuato una politica attendista.
Da studi di settore come quelli svolti dal European Corporate Governance Institute (ECGI) e dalle analisi dei commentatori sembra emergere, da un lato, l’opinione per cui la scelta mandatory, in particolare in tema di disclosure, non può dirsi in assoluto la più sicura, in quanto non in grado di assicurare la qualità delle informazioni.
Queste, anzi, si rivelano il più delle volte prive di rilevanza e utilità, contribuendo ad alimentare in tal modo, piuttosto che virtuose prassi per il conseguimento di benefici sociali, il diffondersi del cd. ambientalismo di facciata, meglio noto come greenwashing.
D’altra parte, e come corollario del primo aspetto ora tracciato, non sembra dimostrato che l’adozione della mandatory disclosure in ambiti relativi alla ESG valorizzi effettivamente, in concreto, le attività di CSR. Non vi sono prove, infatti, in grado di dimostrare una diretta correlazione tra i due fattori.
Il dibattito sui margini di flessibilità delle decisioni aziendali in tema di ESG non si esaurisce al problema della trasparenza.
Esso sembra fare da retroterra, infatti, anche ad ulteriori contributi, più specificamente dedicati alla trattazione dei cd. stakeholder models e all’opportunità di adottare tali paradigmi per la gestione dell’impresa. A questi ultimi rivolgiamo, da ultimo, qualche conclusiva considerazione.
- Stakeholder governance: alle prese con un modello controverso
I modelli stakeholder, incentrati sulla partecipazione alle decisioni aziendali di portatori d’interessi esterni all’impresa, non sembrano riscontrare un’incontrovertibile e automatica adesione: da più contributi – rinviamo, in particolare, agli scritti di R. A. Epstein e R. T. Miller – trapela piuttosto l’idea che la stakeholder governance sia in realtà incapace di indirizzare adeguatamente il consiglio di amministrazione con criteri utili e obiettivi e che, anzi, tale modello conduca, piuttosto, ad una radicale indeterminatezza delle scelte aziendali.
Esso sembra infatti esasperare la cifra politica della partecipazione dei portatori d’interessi esterni all’impresa a tutela del loro welfare, facendo sì che le decisioni aziendali assunte sulla base di questo paradigma si esauriscano in toto in scelte di opportunità sottratte a qualsivoglia criterio di giudizio, e spesso governate dalla sola e contingente circostanza della comune provenienza degli attori dal medesimo retroterra socio-economico.
Ci sono state proposte per correggere il cd. stakeholderism e sostituirlo con modelli che, seppur sempre prioritariamente diretti alla massimizzazione dei profitti d’impresa, scorgono negli obiettivi di ESG valide opportunità di crescita: ci riferiamo, in particolare, al modello del cd. enlightened shareholder value (ESV), nato dalla combinazione tra il modello shareholder value puro (SV) e l’attenzione per le politiche aziendali di welfare sociale e ambientale. Secondo questo modello i corporate leaders dovrebbero tenere conto degli interessi degli stakeholders solo nella misura in cui ciò possa massimizzare i profitti dell’impresa.
Il tema – arato nel contributo di Bebchuck, L.A., Kastiel K. e Tallarita R. – relativo al passaggio da un modello puro SV ad una sua versione più mite viene tuttavia inquadrato in modo critico: ne viene infatti dimostrata la fallacia, potendo, in concreto, tale cambiamento risolversi in una mera questione di termini e di etichette, incapace di garantire, nei fatti, alcun valore aggiunto sul piano dei risultati (harmless but not helpful).
Giungendo alle conclusioni di questa rassegna, quanto illustrato lascia supporre che nel panorama statunitense il dibattito in tema di ESG e di pratiche per la sostenibilità sia tutt’altro che concluso: sembra, piuttosto, assai vivace e fecondo di spunti critici su temi che, malgrado la dirompente attualità e l’urgente bisogno di soluzioni che sottendono, impongono di procedere con una certa prudenza e con valutazioni orientate a soppesare con spiccato pragmatismo l’effettività delle proposte via via lanciate nei fori di divulgazione scientifica, politico-mediatica e professionale.