1.Introduzione: giurisdizione e pluralismo normativo
Il presente contributo analizza le proiezioni transnazionali del diritto punitivo degli enti, con particolare riferimento a due situazioni distinte. La prima riguarda l’applicazione del d.lgs. n. 231/2001 in materia di responsabilità della persona giuridica con sede nel territorio dello Stato, in relazione a reati c.d. extraterritoriali (disciplinati dall’art. 4 d.lgs. n. 231/2001). La seconda concerne la responsabilità di società prive di elementi di connessione con l’ordinamento interno (ad esempio, società costituite in altre giurisdizioni, che non hanno sedi principali o non esercitano attività nel territorio dello Stato), in relazione a un reato territoriale commesso ai sensi dell’art. 6 c.p. nel territorio dello Stato.
Tale analisi non si esaurisce nel concetto di giurisdizione – ossia le regole che definiscono la portata spaziale di applicazione del diritto interno – ma riguarda un’ulteriore questione, concettualmente distinta: la selezione dei quadri giuridici e dei contenuti normativi che devono essere applicati nell’accertamento della responsabilità secondo il d.lgs. n. 231/2001. Si tratta di stabilire i criteri che consentano al giudice di valutare se l’ente abbia adottato le misure organizzative ragionevoli per la previsione del rischio reato che si è verificato.
Nella pratica, gli enti che operano a livello transnazionale definiscono i loro assetti di compliance in termini multi-normativi: non si tratta semplicemente di conformità a una gerarchia normativa, bensì di conformità a un pluralismo normativo caratterizzato da dimensioni orizzontali e articolate. L’ufficio legale e l’ufficio compliance devono quindi muoversi in una condizione di inter-legalità, considerando quadri regolatori complessi e plurali che derivano da molteplici fonti, normative e non. Questa dimensione inter-legale caratterizza oggi l’attività d’impresa sotto il profilo della prevenzione dei rischi reato.
2.La globalizzazione dell’attività societaria
La discussione sulla globalizzazione contemporanea dell’attività societaria comporta una rivalutazione dei suoi fondamenti. Anziché parlare di un processo monolitico di “globalizzazione”, è più accurato riferirsi a periodi di globalizzazione caratterizzati da nuove aggregazioni strategiche. Le catene globali del valore rappresentano forme di aggregazione strategica che si basano su progettualità condivisa e si distinguono radicalmente dalla struttura del gruppo multinazionale degli anni ‘70, quale concepito dal diritto internazionale (ad esempio, dalle linee guida OCSE).
Il gruppo multinazionale tradizionale si fondava su forme di verticalizzazione, caratterizzato da organizzazione lineare e gerarchica in termini di partecipazione, governance e business. Al contrario, le forme di aggregazione contemporanea si basano su strategic alliance – alleanze strategiche a contenuto commerciale – e su legami non proprietari. Tali legami assumono caratteri strategici, commerciali, o si fondano sulla condivisione di standard e pratiche, inclusi standard quantitativi (come nel caso di catene di fornitura dedicate a specifiche serie di prodotti).
Questa distinzione è significativa dal punto di vista giuridico. La catena globale del valore rappresenta un modello di dislocazione spaziale dell’attività d’impresa che presenta caratteristiche che rendono considerevolmente più complesso l’inquadramento giuridico, soprattutto allorché si affronta la questione della corporate criminal liability. Si pone il problema di identificare e definire il ruolo delle singole imprese che compongono questi network societari, in termini di responsabilità e relazioni di liability tra le imprese.
3.Differenze tra il gruppo multinazionale e le catene globali del valore
Lo scenario delle catene globali del valore è significativamente più complesso rispetto al gruppo multinazionale e solleva elementi di criticità inediti, che la dottrina sta tentando di concettualizzare e affrontare dal punto di vista giuridico.
Una prima ragione di complessità risiede nell’assenza di rapporti proprietari tra le imprese che compongono la supply chain. Questa assenza esalta la capacità delle imprese che esercitano il coordinamento strategico di schermarsi da eventuali responsabilità e dai reclami giurisdizionali di altri Stati (si pensi al caso di una lead firm con sede in Giappone che coordina una catena di fornitura dislocata in Asia e in Europa, rispetto alle pretese punitive di uno Stato italiano).
Un secondo aspetto di complessità riguarda il carattere multi-normativo della catena. Sebbene le grandi realtà societarie operino su più giurisdizioni, ciò che si osserva a partire dagli anni ‘80 è l’emersione di una normatività che trascende le fonti statali e il diritto internazionale tradizionale. Sono emersi nuovi soggetti, quali le organizzazioni di normalizzazione tecnica internazionali (ad esempio, l’ISO), che elaborano standard anche di natura manageriale e organizzativa. Contemporaneamente, si sono affermati quadri regolatori – soggetti che disciplinano aspetti dell’attività economica transnazionale – caratterizzati da una dimensione essenzialmente contrattuale.
Un esempio paradigmatico è il Bangladesh Agreement, adottato in seguito all’evento del Rana Plaza del 2013, dove il crollo di uno stabilimento tessile causò la morte di circa 2.000 lavoratori. La responsabilità dell’incidente fu ricondotta all’attività delle corporation europee e americane che gestivano la produzione presso lo stabilimento. L’accordo, sottoscritto da diversi Stati, corporation e organizzazioni sindacali, ha stabilito su base volontaria degli standard manageriali finalizzati alla prevenzione di reati e infortuni sul lavoro negli stabilimenti del settore tessile in Bangladesh e in altri paesi asiatici.
Questa forma di normatività non può essere ricondotta alle categorie tradizionali del diritto internazionale o del diritto statale, bensì rappresenta una “fonte” che deve necessariamente essere considerata quando si discute di compliance nei quadri regolatori che disciplinano l’attività transnazionale di società operanti in dimensioni multi-giurisdizionali. Si è dunque di fronte a un quadro di esasperato pluralismo normativo, dove coesistono il diritto statale, il diritto interstatale e forme di giuridicità ibrida, difficili da inquadrare, con cui il giudice nazionale deve costantemente confrontarsi.
Un terzo aspetto risiede nel pluralismo spaziale. La dislocazione transnazionale dell’attività d’impresa presenta necessariamente una dimensione multi-giurisdizionale. Si consideri il caso di una società con sede operativa in Giappone che progetta componenti per l’assemblaggio di un macchinario industriale, inserendosi in una catena di produzione che coinvolge numerose società stabilite in diverse giurisdizioni. Qualora muoia personale dipendente da un’impresa italiana a causa della difettosità del componente progettato dalla società giapponese, si apriranno interrogativi critici in materia di giurisdizione, diritto applicabile e standard di qualità e safety applicabili al prodotto.
4.L’individuazione degli standard internazionali applicabili
Questo complesso scenario si presenta al giudice italiano, il quale deve razionalizzare una situazione profondamente difficile. Sebbene la giurisprudenza faccia frequentemente riferimento alla necessità di “considerare gli standard internazionali”, rimane incerto quali standard vadano effettivamente considerati. Tale incertezza è acuita dal fatto che gli standard internazionali risultano fortemente disomogenei, soprattutto in materia tecnica, di qualità del prodotto e dei processi produttivi. Nemmeno il riferimento allo standard internazionale costituisce quindi una soluzione risolutiva per il giudice italiano che si confronta con questa esplosione di conflittualità inter-legale, la quale richiede criteri che orientino la scelta delle regole e dei parametri normativi sulla base dei quali valutare il comportamento organizzativo dell’ente e il comportamento che le persone fisiche avrebbero dovuto adottare.
Dinanzi a casi di questa complessità, la giurisprudenza afferma la giurisdizione del giudice penale italiano e l’applicazione del diritto punitivo italiano rispetto all’illecito amministrativo dipendente da reato commesso nel territorio dello Stato, anche quando il soggetto è un ente straniero privo di sede principale nel territorio nazionale. A tal fine, si ricorre all’art. 6 c.p., il quale adotta un approccio ubiquitario: il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando la condotta o l’evento, o parte di questi, si localizzano nel territorio dello Stato. Alcuni autori suggeriscono che si tratti di un’applicazione universale del diritto interno. Tecnicamente, dal punto di vista della teoria della giurisdizione, dovrebbe parlarsi di universalità, dato che l’art. 4 d.lgs. n. 231/2001 non contempla neppure l’ipotesi della responsabilità dell’ente straniero per reato commesso nel territorio dello Stato. Poiché la legge non richiede elementi di connessione per radicare la giurisdizione, si è di fronte a una vera e propria applicazione universale.
5.Le argomentazioni giurisprudenziali
La giurisprudenza sviluppa il suo orientamento secondo le seguenti linee argomentative.
Prima argomentazione: identificazione tra illecito punitivo e reato. L’illecito punitivo replica le medesime regole di giurisdizione che disciplinano il reato della persona fisica, come stabilite dalla legge penale. Non è quindi necessario identificare regole specifiche di giurisdizione per l’ente, poiché l’illecito punitivo replica le regole del reato. Consapevolmente il reato si considera commesso nello Stato italiano sulla base dell’art. 6 c.p., anche l’illecito della persona giuridica si considera commesso nel medesimo territorio. Vi è una sostanziale identificazione ai fini della disciplina della giurisdizione.
Seconda argomentazione: estensione lineare dei criteri di giurisdizione. L’illecito dell’ente si considera commesso là dove il reato dell’apicale o del dipendente sia stato realizzato. Ciò rappresenta un’estensione lineare dei criteri di giurisdizione previsti dal codice penale per il reato della persona fisica all’illecito della persona giuridica. I fondamenti proposti sono molteplici:
- l’art. 1 e 3 c.p., che enunciano il principio dell’obbligatorietà della legge penale;
- l’art. 1 d.lgs. n. 231/2001, il quale non distingue tra enti stranieri ed enti radicati nel territorio dello Stato nella definizione del campo di applicazione soggettivo;
- l’art. 36 d.lgs. n. 231/2001, che stabilisce la competenza del giudice penale a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente per i reati dai quali dipendono. La competenza del giudice si definisce dunque in base al reato.
Terza argomentazione: localizzazione del reato quale evento dell’illecito. La Cassazione, nel caso del disastro ferroviario di Viareggio, ha affermato che il luogo di commissione dell’illecito dell’ente è quello in cui si consuma il reato presupposto (Cass. pen., sez. IV, ud. 2.12.2020, n. 32899). Poiché l’illecito dell’ente presenta la stessa struttura del reato colposo d’evento, il reato costituisce l’evento dell’illecito punitivo. La struttura del reato colposo d’evento viene dunque applicata alla morfologia dell’illecito punitivo, dove il reato è l’evento che l’ente avrebbe dovuto prevenire, con conseguente applicazione dell’art. 6 c.p.
Tale ragionamento presenta tuttavia problemi significativi dal punto di vista dogmatico. È discutibile che l’illecito punitivo dell’ente presenti la struttura di un reato colposo d’evento. Secondo l’interpretazione emergente in dottrina, infatti, il legame tra il dovere di prevenzione dell’ente (ad esempio, l’adozione di protocolli adeguati ed efficienti nella prevenzione del rischio reato) e il reato non è una connessione causale. È difficile ricostruire il nesso tra la “condotta disorganizzata dell’ente”—la c.d. colpa di organizzazione—e il reato in termini di causalità. Ciò già disarticola il ragionamento che attribuisce all’illecito dell’ente la stessa struttura di un reato colposo d’evento.
Inoltre, ammettendo anche che tale sia la struttura dell’illecito punitivo, rimane privo di fondamento il motivo per cui il reato dovrebbe costituire l’evento di questo illecito colposo. Soprattutto, nessuna fonte normativa prevede che per questo illecito debba trovare applicazione la medesima regola dell’art. 6 c.p., quale prevista dal codice penale per la persona fisica.
6.La compressione dell’autonomia dell’illecito rispetto al reato
Questa impostazione estensiva della giurisdizione nei confronti di enti privi di elementi di connessione con il territorio dello Stato si basa su una lettura della fattispecie di responsabilità dell’ente che tende fortemente a comprimere l’autonomia dell’illecito rispetto al reato, identificando il reato della persona fisica (apicale o dipendente) con l’illecito della persona giuridica. Vi è una forte compressione dell’autonomia della responsabilità dell’ente, sia sotto il profilo strutturale e contenutistico, sia disciplinare.
Tale approccio contrasta con gli orientamenti della IV e VI Sezione della Cassazione, secondo i quali l’illecito della persona giuridica è una fattispecie a struttura complessa, un illecito composito, in cui il reato occupa una posizione periferica rispetto al vero contenuto dell’illecito: la colpevolezza di organizzazione, ossia la violazione del dovere di prevenzione del rischio reato che poi si è concretizzato nel reato dell’apicale o del dipendente.
L’interpretazione che tende a una giurisdizione universale si pone dunque in contraddizione con l’indirizzo ermeneutico della giurisprudenza, il quale mira a valorizzare l’autonomia dell’illecito dell’ente rispetto all’illecito della persona fisica, anche in termini teleologici. È inoltre discutibile il ruolo causale che si determina tra la condotta dell’ente e il reato.
7.La legalità della pretesa punitiva nei confronti dell’ente straniero
Due ulteriori questioni risultano particolarmente rilevanti. La prima riguarda il tema della legalità della pretesa punitiva nei confronti dell’ente straniero privo di elementi di connessione con l’ordinamento interno. Si pone il problema di valutare il comportamento organizzativo di una società, ad esempio giapponese, priva di elementi di connessione con l’ordinamento interno, sulla base di parametri (quali quelli degli artt. 6 e 7 d.lgs. n. 231/2001) che non sono evidentemente cogenti nell’ordinamento in cui l’ente si è costituito o svolge prevalentemente la sua attività. Emerge dunque un problema di riconoscibilità oggettiva dei parametri e del diritto sulla base del quale sarà affermata una responsabilità di natura essenzialmente penale.
Una seconda questione, affrontata negli Stati Uniti quale Stato federale, concerne la legalità del radicamento della pretesa (jurisdiction of claims). La società nei confronti della quale si intende radicare la pretesa punitiva deve trovarsi nella condizione di orientarsi e prevedere, sulla base di criteri riconoscibili e conoscibili, se l’attività che svolge potrà intercettare la pretesa di un determinato Stato. Si pone dunque un problema di prevedibilità della pretesa normativa, non tanto in relazione ai suoi contenuti, quanto al radicamento stesso della pretesa. I criteri di localizzazione e le regole di giurisdizione devono risultare ragionevolmente prevedibili. Questo è il concetto di legalità c.d. spaziale, fondamentale nella giurisprudenza delle Corti Federali quando si affrontano questioni di responsabilità sia di soggetti collettivi sia, soprattutto, di persone fisiche.
La giurisprudenza italiana risolve tali questioni tendendo a negare l’esistenza stessa del problema, ritenendo che le diverse norme tecniche applicate nell’ordinamento estero non pongono questioni di diritto applicabile, poiché non si tratta di norme giuridiche bensì di fatti. Riducendo la questione di diritto a mero fatto, la giurisprudenza ritiene non necessario identificare criteri di risoluzione o parametri giuridici che orientino il giudice penale italiano in questo scenario così complesso. L’unico approccio idoneo è quello del criterio della migliore scienza ed esperienza, mediante il quale il giudice si orienta nello scenario, che viene qualificato non come scenario giuridico bensì come scenario di fatto.
Sebbene tale tecnica sia documentata in molte altre esperienze internazionali, solleva problemi considerevoli, poiché tutti questi contenuti normativi sono spesso veicolati da fonti giuridiche. Si pensi non solo alle regole e ai quadri regolatori cogenti nell’ordinamento in cui la società estera opera o svolge la sua attività principale, ma anche a eventuali quadri regolatori che stabiliscono norme tecniche e standard ai quali la società aderisca sulla base di un contratto c.d. organizzativo/relazionale, avente ad oggetto la definizione di standard cogenti per una serie di imprese aderenti all’accordo, che debbano regolare un determinato progetto sulla base di standard condivisi.
La negazione della giuridicità del conflitto o della situazione affrontata dal punto di vista normativo è dunque una strategia che non risolve l’interrogativo di fondo: quando si affrontano situazioni transnazionali, è necessario dotarsi di una disciplina del conflict of laws, ossia una disciplina che regoli il conflitto normativo, come avviene nel diritto internazionale privato. La giurisprudenza penale nega recisamente che quando si affrontino in materia penale e di responsabilità degli enti questioni di questo tipo, possano applicarsi i criteri previsti dalla legge italiana sul diritto internazionale privato del 1975.
8.Riflessioni conclusive: la necessità della c.d. genuine connection
L’orientamento attuale si pone in contrasto con il diritto internazionale della giurisdizione, poiché applica una legge punitiva in assenza di un elemento di connessione. Il diritto della giurisdizione rappresenta un diritto internazionale costituito da dottrine, prassi e consensus che si è sedimentato tra gli Stati. Un principio fondamentale governa la legittimità dell’esercizio di una pretesa di giurisdizione nei confronti di un soggetto in relazione a una fattispecie concreta: il soggetto o la fattispecie devono presentare un elemento di connessione con l’ordinamento interno.
Nel caso della persona giuridica straniera, questo elemento di connessione è assente e non è richiesto dal diritto interno e dal d.lgs. n. 231/2001, così come interpretati dalla giurisprudenza. Manca dunque l’elemento della c.d. genuine connection, il criterio in funzione del quale si definisce la legittimità dei jurisdiction of claims a livello internazionale. Emerge quindi un profilo di contrasto rilevante che può essere altresì giustiziato dal punto di vista costituzionale. Vi è infatti un contrasto tra il diritto vivente e il diritto internazionale pubblico, che disciplina l’esercizio della giurisdizione nei confronti di soggetti privi di elementi di connessione con l’ordinamento interno. Tale contrasto può essere sollevato tramite la norma interposta di cui agli artt. 10 e 117, comma 1, Cost., per violazione dell’obbligo dello Stato italiano di conformarsi al diritto internazionale generale, incluso il diritto internazionale che regola l’esercizio della giurisdizione in materia punitiva nei confronti di soggetti privi di elementi di connessione con l’ordinamento interno.